89. À cet égard, il a été fait recours à l'appel de la Cour du district du Wyoming dans l'affaire
Estate of Miki Ann Di Marco, dans lequel, à la page 6, il est dit:
«En rejetant la requête de protection égale de Di Marco, le tribunal a d'abord déterminé
que « les individus nés avec un genre ambigu » ne sont pas membres d’une classe “quasisuspecte” ni d’une classe protégée par la Constitution, et aucun droit fondamental n’avait
été nié à Di Marco. Ayant mis en application l'examen rationnel de base, la cour n'a
constaté aucune violation de la protection égale, "car en plaçant le plaignant en
isolement, les actions du défendeur avaient été rationnellement liées aux fins légitimes de
garantir la sécurité du plaignant et des autres détenus ainsi que la sécurité de
l'installation."
90. Il a été soutenu en outre que, cette Cour devait obligatoirement, se pencher sur la
procédure pénale qui a conduit à l'incarcération du pétitionnaire dans l'affaire pénale
n°1146 de Kitui 2005 avant de statuer sur les questions qui ont été soulevées par le
pétitionnaire dans la pétition modifiée. Il a été noté que lors de ce procès, le pétitionnaire
n'a pas soulevé d'objection par rapport au fait qu'il ait été défini comme un homme, pas plus
qu’il n’a produit son certificat de naissance dans les procédures pénales ou devant ce
tribunal. En fait, il a été admis par l'avocat du pétitionnaire que celui-ci n'avait jamais
cherché à obtenir un certificat de naissance ni une carte d'identité nationale. Il a fait valoir
qu’une peur infondée ne pouvait pas former la base d'une demande de recours
constitutionnel alors qu’aucun effort n'avait été fait pour se conformer à la loi. Le Procureur
a également contesté le fait que le pétitionnaire n’ait pas demandé à ses parents de prendre
part à cette procédure car cela suggère que le pétitionnaire n'avait pas d'objection quant au
sexe qui lui avait été assigné par ses parents. Il a soutenu que le pétitionnaire avait omis de
présenter une autre preuve devant cette cour montrant qu'il avait soulevé une objection au
4ème défendeur quant à la classification de son genre.
91. En ce qui concerne les préoccupations plus larges en matière de politique publique, il a
fait valoir que le pétitionnaire n'avait pas présenté de preuve devant cette cour pour
montrer quelles étaient les considérations culturelles en vigueur dans la société Kamba
concernant les cas de personnes intersexuées. Cela était particulièrement important à la
lumière de l'allégation faite par la mère du pétitionnaire dans son affidavit daté du 30 mars
2010, selon laquelle elle n'a jamais vu d’enfant intersexe au cours de sa carrière de sagefemme. Le tribunal a été instamment prié de noter que chacune des 42 tribus au Kenya peut
avoir ses propres attitudes coutumières spécifiques envers les hermaphrodites. Ainsi, il ne
serait pas prudent de la part de ce tribunal de faire des généralisations quant à la façon dont
les personnes intersexuées sont traitées. Le pétitionnaire ne devrait pas être autorisé à
imposer ses opinions sur les hermaphrodites dans la communauté Kamba à laquelle il
appartient, au reste de la société kenyane.
92. Sur la question du mariage, il a été soumis que cela constituait un sujet extrinsèque que
la cour ne devrait pas examiner. Il a en outre été souligné que la question n'avait jamais été
soulevée devant le tribunal de première instance qui a statué sur l'affaire pénale du
pétitionnaire. Le Procureur a ajouté que le pétitionnaire ne mérite pas les ordonnances
requises parce qu'il n'a pas démontré qu'il avait subi une invalidité qui lui donnerait droit
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