85. En ce qui concerne la tentative du pétitionnaire de parler au nom des «autres
intersexuels» comme cela est dit dans la pétition modifiée, il a été noté que le tribunal n'a
pas reçu de données médicales ou statistiques fiables ni un aperçu médical du phénomène
intersexuel au Kenya. En l'absence d'une telle information statistique vitale établie par des
experts médicaux, le tribunal a été placé dans une situation difficile. La cour n’a pas non plus
reçu d’informations concernant la structure chromosomique du pétitionnaire ni
d’informations établissant que le pétitionnaire avait cherché à obtenir un recours alternatif.
Il a été argumenté que, dans les circonstances, la position prise par le pétitionnaire en tant
que porte parole de ces autres intersexuels non identifiés ne pouvait pas réussir.
86. En ce qui concerne les allégations du pétitionnaire relatives aux dispositions statutaires
spécifiques, il a été soutenu que la Loi sur l'enregistrement des naissances et des décès,
Chap. 149 des lois du Kenya, permet la modification d'un certificat de naissance et que dans
les circonstances, rien n’aurait empêché le pétitionnaire de demander au tribunal une
ordonnance pour rectifier un certificat de naissance. Il a été soutenu que le pétitionnaire n'a
pas démontré qu'il avait fait de tels efforts. En ce qui concerne la loi sur les enfants, il a été
soumis que bien que la Partie II de la Loi sur les Enfants reconnaisse les droits des enfants,
chaque cas qui vient devant le tribunal doit être examiné individuellement. Il a été
argumenté que la Cour ne peut, par le biais de ces procédures, ouvrir une brèche que les
homosexuels, souhaitant se déclasser d'un genre à l'autre, pourraient exploiter pour justifier
leur immoralité.
87. En ce qui concerne les dispositions de la Loi pénitentiaire Chap. 90 qui, selon le blâmé
par le pétitionnaire, ont été prises en défaut lui refusant la reconnaissance juridique, il a été
dit que la Loi sur les Prisons, fournit des recours adéquats et permet à tout détenu qui, pour
des raisons suffisantes et légitimes perçoit que ses droits sont violés, de déposer une plainte
auprès des autorités pénitentiaires. En réponse aux arguments de l'avocat du pétitionnaire
selon lesquels du sang aurait été prélevé du pétitionnaire sans son consentement et pour
des raisons inconnues, il a été soutenu que ni le pétitionnaire, ni son avocat ne se sont
opposés au prélèvement. Il a en outre été soumis que le pétitionnaire avait eu, avant son
incarcération, la possibilité de porter plainte. Il a été affirmé que cette cour n’était pas le
forum approprié pour traiter des questions soulevées par le pétitionnaire dans sa pétition
amendée déposée en cour le 16 octobre 2009.
88. En outre, il a été soumis que l'Article 89 (5) du Code de procédure pénale, Chap 75, lois
du Kenya, donne au pétitionnaire la possibilité de mettre fin à la procédure pénale, bien
avant la création d’un acte d’accusation, au motif d’une description juridique erronée du
suspect ou à d'autres motifs pouvant être soulevés. Après la condamnation, le pétitionnaire
avait également eu l'occasion d’atténuer celle-ci en faisant connaître à la cour quelle était sa
détresse avant la sentence. Il a été rappelé que les plaintes déposées par le pétitionnaire
contre les diverses lois ainsi que les déclarations et les interventions recherchées, ont été
présentées devant le mauvais forum. Le fait que la procédure pénale contre le plaignant ait
été équitable peut être observé dans l'affidavit conjoint de réponse juré par les défendeurs,
le 15 octobre 2009, confirmant que le procès pénal dans l’affaire Kitui tenait
méticuleusement compte de la situation unique du pétitionnaire, et que la décision de
maintenir le pétitionnaire en isolement avait été prise pour sa propre sécurité.
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