129. Il a peut-être été difficile de déterminer avec certitude le sexe du pétitionnaire à ce stade prématuré. La meilleure chose qui aurait pu être faite à la petite enfance était de choisir de placer le pétitionnaire dans la catégorie où le plaçaient les organes génitaux et les caractéristiques physiologiques externes qui paraissaient plus dominantes à ce stade. En effet, c’est ce que la mère du pétitionnaire semble avoir fait en le nommant "RM" et le présentant comme un enfant de sexe masculin. Par conséquent, nous sommes convaincus que, malgré le fait que le pétitionnaire soit une personne intersexuée, il entre quand même dans les catégories masculin et féminin identifiés dans l'annexe de la Loi sur l'enregistrement des naissances et des décès. Sa naissance aurait été enregistrée en vertu de cette loi. Néanmoins, le pétitionnaire ne nous a pas convaincus que tous les efforts ont été faits pour que sa naissance soit enregistrée en vertu de cette loi. La plainte du pétitionnaire, sur le fait qu'il n’est pas reconnu juridiquement parce que sa naissance n’a pas été correctement enregistrée, n'a pas été étayée et doit donc être rejetée. 130. Il a été argumenté que le terme “sexe” dans les Articles 70 et 82 de la Constitution devrait être interprété largement afin d'inclure les personnes intersexuées, car cela donnerait une égale protection de la loi aux personnes intersexuées. Nous sommes las de cet argument pour deux raisons : d'abord, à notre avis, le terme “sexe” tel qu'il est utilisé dans les Articles 70 et 82 de la Constitution englobe seulement les deux catégories, le sexe masculin et le sexe féminin. Interpréter le terme “sexe” comme incluant la catégorie “intersexe” équivaudrait à introduire l'intersexualité comme une troisième catégorie de genre en plus du masculin et féminin. Comme nous avons tenté de le démontrer ci-dessus, une personne intersexuée relève de l'une des deux catégories, masculin et féminin, qui sont inclus dans le terme sexe. Introduire l'intersexualité comme une troisième catégorie du genre serait une erreur. 131. Deuxièmement, nous ne sommes pas convaincus qu’il relève de notre mandat, en tant que tribunal, d’élargir le sens du terme sexe alors que le pouvoir législatif au Kenya ne l'a pas fait. Nous sommes conscients que l'Afrique du Sud a spécifiquement prévu dans “Promotion of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act N°4 of 2000” (PEPUDA) [Loi n° 4 de 2000 sur la promotion de l'égalité et la prévention de l'injuste discrimination NdT+, l’inclusion du terme intersexe. Nous comprenons que les situations sud-africaines vis-à-vis de l'expérience de la discrimination, sont uniques. Le fait que l'Afrique du Sud ait déjà adopté une loi reconnaissant le changement de sexe par le ”Alteration of Sex Description and Sex Status Act 2003” *Loi sur l'altération de la description du sexe et du statut du sexe de 2003 NdT] place ce pays à un niveau différent de celui du Kenya. Il est intéressant de noter, que l'inclusion de l'intersexualité dans la définition du terme «sexe» en Afrique du Sud a été spécifiquement prévue par la législation. 132. Nous pensons que s’il avait estimé que les circonstances du Kenya le justifiaient, le pouvoir législatif aurait, comme en Afrique du Sud, spécialement prévu une telle interprétation du terme sexe, dans une loi ou dans la Constitution. Nous sommes convaincus que le terme sexe tel que défini dans les Articles 70 et 82 de la Constitution n'a pas besoin d'être interprété au-delà de son sens ordinaire et naturel qui inclut dans les larges catégories de masculin et féminin toutes les personnes y compris les personnes intersexuées. Ce qui est cohérent avec les instruments internationaux qui donnent à chacun le droit à la reconnaissance juridique et à l'égalité devant la loi tels que les Articles 6 et 7 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme.

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