36. Il a été noté que la Loi sur les Prisons (Chap. 90) ne précisait pas la façon dont les détenus intersexués devraient être traités. Cette omission a fait en sorte que les personnes intersexuées aient subi un traitement inhumain et discriminatoire dans les prisons. Il a été également soutenu qu'il y avait une infraction à l'Article 82 (1), (3) et (8) de la Constitution, Article qui interdit l'existence d'une loi dont les dispositions sont discriminatoires. Il a été soutenu que le fait que la loi sur les prisons n’ait rien prévu pour les personnes intersexuées était discriminatoire. L’affaire Nakusa –vs- Tororei & 2 Others –Election Petition n°4 of 2004, a été citée, dans laquelle le tribunal a jugé que"......... Dans l'interprétation de la Constitution, la Cour doit respecter et donner effet à la lettre et à l'esprit de la Constitution et toujours veiller à ce que l'interprétation aille de pair avec les aspirations des citoyens et les tendances modernes ...... La société n’est pas statique." 37. La procureur a cité l’affaire Njoya & 6 Others –vs- Attorney-General & 3 Others HC Misc Application N°82 of 2004 dans laquelle le juge Ringera (tel était alors son titre) a estimé que la Constitution était un instrument vivant avec une âme et une conscience et qu’elle incarnait certaines valeurs et principes, et devait être entendue au sens large, généreusement et à dessein pour donner effet à ces valeurs et principes. Nous avons été exhortés de conclure que la responsabilité de veiller à ce que les droits des personnes intersexuées soient protégés incombait directement à l'État. 38. Le tribunal a été invité à prendre la même mesure audacieuse que celle prise par la Cour constitutionnelle en Colombie dans l'affaire Ramos (supra); dans celle-ci le tribunal a jugé qu'il était nécessaire pour le juge constitutionnel de prendre des mesures nécessaires pour protéger les droits fondamentaux des personnes intersexuées, là où il n'y avait pas de lois pour les protéger. Il a été souligné qu'il était important de donner une reconnaissance aux personnes intersexuées afin de s’assurer qu'elles jouissent des mêmes droits aux yeux de la loi: ne pas le faire équivaudrait à les exposer à d’innombrables souffrances discriminatoires contrairement à l'Article 74 de la Constitution. 39. Il a été maintenu qu'en raison du genre ambigu du pétitionnaire et de la surpopulation des détenus dans la prison, le pétitionnaire a été soumis à des conditions [de détention] déplorables et inhumaines, contrairement à l'Article 74 de la Constitution. On a fait référence à un document de recherche intitulé “Who Is Responsible for my Pain? A Research on the Prevalence of Torture in Kenya Prisons 2006” («Qui est responsable de ma douleur? Une recherche sur la prévalence de la torture dans les prisons du Kenya 2006 "). Les recherches menées par la 1ère partie intéressée a indiqué qu'il y avait des actes de torture et de harcèlement sexuel dans les prisons commis par des gardiens ainsi que par des détenus. 40. Il a été soutenu que le pétitionnaire était vulnérable aux abus en raison de sa condition biologique exceptionnelle. Cela, parce que même si la Règle 36 des Règles sur les prisons prévoit qu’un détenu dans une prison devrait être fouillé par une personne du même sexe, la Loi sur les Prisons ne mentionnait pas les fouilles sur les personnes présentant des caractéristiques biologiques uniques comme le pétitionnaire. Cela signifiait que le droit du pétitionnaire à la vie privée a été violé par des fouilles de routine et par des fouilles