139. Dans le cas du pétitionnaire, bien que son avocat ait fait la demande et que le tribunal
ait émis une ordonnance qui a été publiée le 4 novembre 2008, afin que le pétitionnaire soit
examiné par une équipe de médecins, il n'y a rien au dossier confirmant que le pétitionnaire
ait été examiné et si oui, quel a été le résultat de cet examen. Par conséquent, le tribunal
dispose seulement du rapport du Dr Nyakeri qui, comme nous l'avons déjà mentionné dans
les paragraphes 112 et 113 du présent arrêt, est inadéquat. Nous sommes gênés par ce
manque de preuves médicales et scientifiques concernant le pétitionnaire parce que nous
n’avons aucune preuve concluante sur aucun des six paramètres mentionnés dans l’affaire
Bellinger vs Bellinger (supra). Il en résulte que nous sommes incapables de déterminer de
façon concluante, si les résultats d'un test utilisant les paramètres énoncés dans les affaires
Corbett vs Corbett (supra) et Bellinger vs Bellinger (supra) seraient compatibles avec le fait
que la mère du pétitionnaire lui ait attribué un sexe masculin. La question de la
détermination du sexe du pétitionnaire est particulièrement importante vu que les mariages
entre personnes du même sexe sont illégaux dans ce pays.
140. Quoi qu'il en soit, bien que le rapport du Dr Nyakeri montre que le pétitionnaire se
penche vers un hermaphrodisme masculin, le rapport montre que le pénis du pétitionnaire
est sous-développé et que les testicules sont absents. Cela signifie que le pétitionnaire est
fondamentalement incapable de consommer un mariage en tant qu’homme. Cela a été
confirmé par la mère et la grand-mère du pétitionnaire qui ont affirmé que les tentatives
effectuées par le pétitionnaire pour trouver une épouse ont toutes échoué car les femmes
avec lesquelles il a tenté de se marier ne parvenaient pas à vivre avec son incapacité à
consommer le mariage. Du point de vue juridique, culturel et religieux dans ce pays, l'union
entre un homme et une femme dans le mariage est conditionnée par la consommation du
mariage via le coït.
141. Ainsi, dans cette affaire, le pétitionnaire n'a pas été privé du droit de se marier, pas plus
qu’il n’a été interdit de contracter un mariage valide en vertu de son statut de personne
intersexuée. Le pétitionnaire est limité par la nature car il n'a pas la capacité de consommer
le mariage. Son handicap est d’ordre biologique plutôt que d’ordre juridique. Les questions
concernant le droit du pétitionnaire à adopter un enfant ont été soulevées devant nous en
tant que questions générales. Etant donné que rien ne prouve que le pétitionnaire ait
adopté ou ait l'intention d'adopter un enfant, nous ne jugeons pas approprié d'examiner la
question de l'adoption. En effet, une telle demande devrait être traitée dans le cadre de Loi
sur les Enfants en tenant compte de toutes les circonstances de ce cas particulier.
Le droit de pétitionnaire de déterminer son sexe ou de définir son identité sexuelle.
142. Quant au droit du pétitionnaire de déterminer son sexe ou de définir son identité
sexuelle, il se trouve que le pétitionnaire est un adulte et ne nécessite donc pas le
consentement d’aucune personne pour définir son identité sexuelle à condition que cela soit
fait dans les limites de la loi. La mère du pétitionnaire lui a attribué le sexe masculin. Il a vécu
comme un homme toute sa vie. Il n'y a aucune indication selon laquelle il voudrait changer
de genre. Le pétitionnaire dispose de la chirurgie correctrice s’il veut clairement définir son
identité sexuelle. Nous réalisons toutefois que cette opération serait une affaire délicate et
coûteuse. L'état du pétitionnaire n’est pas plus précaire ou urgent que les patients atteints
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