129. Il a peut-être été difficile de déterminer avec certitude le sexe du pétitionnaire à ce
stade prématuré. La meilleure chose qui aurait pu être faite à la petite enfance était de
choisir de placer le pétitionnaire dans la catégorie où le plaçaient les organes génitaux et les
caractéristiques physiologiques externes qui paraissaient plus dominantes à ce stade. En
effet, c’est ce que la mère du pétitionnaire semble avoir fait en le nommant "RM" et le
présentant comme un enfant de sexe masculin. Par conséquent, nous sommes convaincus
que, malgré le fait que le pétitionnaire soit une personne intersexuée, il entre quand même
dans les catégories masculin et féminin identifiés dans l'annexe de la Loi sur l'enregistrement
des naissances et des décès. Sa naissance aurait été enregistrée en vertu de cette loi.
Néanmoins, le pétitionnaire ne nous a pas convaincus que tous les efforts ont été faits pour
que sa naissance soit enregistrée en vertu de cette loi. La plainte du pétitionnaire, sur le fait
qu'il n’est pas reconnu juridiquement parce que sa naissance n’a pas été correctement
enregistrée, n'a pas été étayée et doit donc être rejetée.
130. Il a été argumenté que le terme “sexe” dans les Articles 70 et 82 de la Constitution
devrait être interprété largement afin d'inclure les personnes intersexuées, car cela
donnerait une égale protection de la loi aux personnes intersexuées. Nous sommes las de
cet argument pour deux raisons : d'abord, à notre avis, le terme “sexe” tel qu'il est utilisé
dans les Articles 70 et 82 de la Constitution englobe seulement les deux catégories, le sexe
masculin et le sexe féminin. Interpréter le terme “sexe” comme incluant la catégorie
“intersexe” équivaudrait à introduire l'intersexualité comme une troisième catégorie de
genre en plus du masculin et féminin. Comme nous avons tenté de le démontrer ci-dessus,
une personne intersexuée relève de l'une des deux catégories, masculin et féminin, qui sont
inclus dans le terme sexe. Introduire l'intersexualité comme une troisième catégorie du
genre serait une erreur.
131. Deuxièmement, nous ne sommes pas convaincus qu’il relève de notre mandat, en tant
que tribunal, d’élargir le sens du terme sexe alors que le pouvoir législatif au Kenya ne l'a pas
fait. Nous sommes conscients que l'Afrique du Sud a spécifiquement prévu dans “Promotion
of Equality and Prevention of Unfair Discrimination Act N°4 of 2000” (PEPUDA) [Loi n° 4 de
2000 sur la promotion de l'égalité et la prévention de l'injuste discrimination NdT+, l’inclusion
du terme intersexe. Nous comprenons que les situations sud-africaines vis-à-vis de
l'expérience de la discrimination, sont uniques. Le fait que l'Afrique du Sud ait déjà adopté
une loi reconnaissant le changement de sexe par le ”Alteration of Sex Description and Sex
Status Act 2003” *Loi sur l'altération de la description du sexe et du statut du sexe de 2003
NdT] place ce pays à un niveau différent de celui du Kenya. Il est intéressant de noter, que
l'inclusion de l'intersexualité dans la définition du terme «sexe» en Afrique du Sud a été
spécifiquement prévue par la législation.
132. Nous pensons que s’il avait estimé que les circonstances du Kenya le justifiaient, le
pouvoir législatif aurait, comme en Afrique du Sud, spécialement prévu une telle
interprétation du terme sexe, dans une loi ou dans la Constitution. Nous sommes convaincus
que le terme sexe tel que défini dans les Articles 70 et 82 de la Constitution n'a pas besoin
d'être interprété au-delà de son sens ordinaire et naturel qui inclut dans les larges catégories
de masculin et féminin toutes les personnes y compris les personnes intersexuées. Ce qui est
cohérent avec les instruments internationaux qui donnent à chacun le droit à la
reconnaissance juridique et à l'égalité devant la loi tels que les Articles 6 et 7 de la
Déclaration Universelle des Droits de l'Homme.
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